COLUMN · 형사

작성 2026. 9. 7. | 로엘법무법인 황근주 변호사

가족이 통장에서 몰래 돈을 빼 갔는데 고소해도 처벌이 안 된다는 말을 들었다는 상담이 들어옵니다. 친족상도례라고 부르던 「형법」 제328조입니다.

그 조항은 이제 형을 면제하지 않습니다. 2025년 12월 31일 공포·시행된 법률 제21307호가 제1항을 바꾸고 제2항을 삭제했습니다. 내 사건에 어느 규정이 적용되는지는 언제 지은 범행인지로 갈립니다.

01

형 면제 조항은 2024년에 효력을 잃었습니다

개정법 시행 전에 이미 형 면제 규정은 쓸 수 없었습니다. 헌법재판소는 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정에서 종전 제328조 제1항이 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다며 헌법불합치를 선고하고, 2025. 12. 31.을 시한으로 적용을 중지하도록 명했습니다. 문제는 친족상도례가 아니라 일률적 형 면제라는 방식입니다.

대법원도 2025. 3. 13. 선고 2024도19846 판결에서, 종전 제328조 제1항은 처벌되지 않는 사유를 정한 조항이므로 소급효가 인정되지 않고 헌법불합치결정일부터 효력을 상실한다고 판시했습니다. 그 사건에서 원심이 파기된 이유는 이 법리가 아니라 피해자 특정에 관한 석명 문제였습니다.

02

범행 시점에 따라 세 갈래로 갈립니다

기준은 재판 시점이 아니라 범행을 지은 시점입니다. 부칙 제2조는 제328조와 제365조 제1항의 개정규정을 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다고 정합니다. 그 날짜는 헌재 결정 선고일입니다.

첫째 갈래는 종전 제328조가 남지만 그 제1항이 효력을 잃어 형 면제를 주장할 근거가 없습니다.

03

어느 죄까지 고소가 있어야 하는가

제328조는 권리행사방해죄 조문이지만 준용으로 재산범죄 전반에 퍼집니다. 개정법이 손댄 조문은 제328조와 제365조뿐이고, 제344조·제354조·제361조는 그대로입니다.

종전에는 친족이 두 등급이었습니다. 직계혈족·배우자·동거친족·동거가족 또는 그 배우자는 형이 면제되고, 나머지는 친고죄였습니다. 제2항이 삭제되어 이제 한 갈래입니다. 친족의 범위는 「민법」 제777조의 8촌 이내 혈족, 4촌 이내 인척, 배우자입니다.

개정 제1항 후문은 「형사소송법」 제224조와 「군사법원법」 제266조에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다고 정합니다. 제3항은 친족이 아닌 공범에게는 제1항을 적용하지 않습니다.

04

6개월 특례 고소기간은 이미 끝났습니다

부칙 제3조가 열어 둔 특례 고소기간은 2026년 6월 30일에 종료되었습니다. 2024년 6월 27일부터 시행 전까지 지은 죄로서 종전 제328조 제1항에 해당하는 범죄를 시행일부터 6개월까지 고소할 수 있게 한 규정입니다.

계산 근거는 「형사소송법」 제66조입니다. 제1항이 월로 계산하는 기간의 초일을 산입하지 않으므로 2026년 1월 1일부터 기산하고, 제2항에 따라 6개월이 되는 날의 전일인 2026년 6월 30일이 말일입니다. 공휴일도 토요일도 아니어서 제3항의 연장은 없습니다.

그 사이에 고소하지 않았다면 원칙만 남습니다. 제230조 제1항은 친고죄에서 범인을 알게 된 날부터 6월이 지나면 고소할 수 없다고 정합니다.

05

장물죄에만 남은 감면 규정

조문에 형 면제 가능성이 남은 곳은 장물죄 하나입니다. 개정 제365조 제2항은 장물의 죄를 지은 사람이 본범과 배우자, 직계혈족·동거친족 또는 그 배우자의 관계인 경우 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정합니다.

구별할 점이 둘입니다. 기준이 되는 상대방이 피해자가 아니라 본범이고 종전의 "감경 또는 면제한다"가 "감경하거나 면제할 수 있다"로 바뀌어 법원의 재량이 되었습니다. 검사로 근무하며 사건을 처리해 본 경험에 비추어 보면 이 차이가 결론을 가릅니다.

FAQ

자주 묻는 질문

Q. 가족 사이의 절도나 사기도 이제 처벌되나요?

개정 「형법」 제328조 제1항은 형 면제 대신 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고만 정하고, 종전 제1항의 형 면제 규정은 삭제되었습니다. 제344조가 절도의 죄에, 제354조가 사기와 공갈의 죄에 제328조를 준용하므로 고소가 있으면 공소가 제기됩니다.

Q. 2024년 6월 27일 전에 지은 범행에는 형 면제가 그대로 적용되나요?

부칙 제2조는 제328조와 제365조 제1항의 개정규정을 2024년 6월 27일 이후에 최초로 지은 범죄부터 적용한다고 정합니다. 다만 대법원 2025. 3. 13. 선고 2024도19846 판결은 종전 제328조 제1항이 처벌되지 않는 사유를 정한 조항이어서 헌법불합치결정일부터 효력을 상실한다고 판시했습니다.

Q. 개정법 시행 전에 지은 친족 간 범죄를 지금도 고소할 수 있나요?

부칙 제3조가 정한 6개월 특례 고소기간은 2026년 6월 30일에 끝났습니다. 시행일인 2025년 12월 31일부터 6개월까지만 고소할 수 있게 한 규정이라 이미 지난 기간입니다. 남는 것은 「형사소송법」 제230조 제1항의 고소기간뿐입니다.

참고자료

· 「형법」 제328조·제365조, 부칙 제1~3조 [법률 제21307호, 시행 2025. 12. 31.], 제344조·제354조·제361조, 「형사소송법」 제66조·제230조 — 국가법령정보센터
· 헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 결정 / 대법원 2025. 3. 13. 선고 2024도19846 판결
· 사기죄 법정형: 사기죄 징역 20년 시대, 9월 13일부터
· 고소 이후의 합의: 형사합의, 언제 얼마를 어떤 문구로
· 같은 날 발행 칼럼: 층간소음, 조정 창구는 두 곳입니다